Hechos relevantes

1. El 14 de noviembre de 2009, la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos recibió comunicación del CEMIRIDE una ONG keniana que trabaja en la protección de los derechos humanos de comunidades indígenas de Kenia y del este de África, en donde se actuaba en representación a la comunidad Ogiek del Bosque Mau. La comunicación se basaba en una situación en donde el Servicio de Bosques de Kenia le requería a la comunidad Ogiek que abandonaran el bosque Mau dentro de 30 días.
2. El 23 de noviembre de 2009, la comisión decretó algunas medidas cautelares que consistían en suspender las órdenes de desalojo.
3. El demandante le solicita a la corte:
   • a) Detener el desalojo del Bosque Mau y abstenerse de acosar, intimidar o interferir con los medios de vida tradicionales.
   • b) Reconocer la tierra histórica de los Ogieks y otorgarle un título legal precedido por demarcación consultiva de la tierra por parte del Gobierno y la comunidad Ogiek. Que Kenia revise sus leyes para dar darle paso a la propiedad comunal de la tierra.
   • c) Pagarle a la Comunidad Ogiek una compensación por todas las pérdidas que han sufrido como la pérdida de su propiedad, de desarrollo, de recursos naturales y también de libertad religiosa y cultural.
   • d) Que se considere que Kenia es responsable de la violación de los artículos 1, 2, 4, 8, 14, 17(2) y (3), 21 y 22 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.
   • e) Declarar que el Bosque Mau ha sido, desde tiempos inmemoriales, el hogar ancestral del pueblo Ogiek, y que su ocupación por parte del pueblo Ogiek es primordial para su supervivencia y el ejercicio de su cultura, sus costumbres, tradiciones, religión y para el bienestar de su comunidad.
   • f) Declarar que la ocupación del Bosque Mau desde tiempos inmemoriales por el pueblo Ogiek y su uso de los diversos recursos naturales en él, incluyendo la flora y la fauna, como miel, plantas, árboles y caza silvestre del bosque de Mau, para obtener alimentos, ropa, medicinas, refugio y otras necesidades, fue sostenible y no condujo a la destrucción desenfrenada o la deforestación del Bosque Mau.
   • g) Concluya que el otorgamiento por parte de Kenia de derechos tales como títulos de propiedad y concesiones en el Bosque Mau, en diferentes períodos, a personas no Ogiek, personas físicas y jurídicas, contribuyeron a la destrucción del Bosque Mau, y no benefició al pueblo Ogiek, lo que constituye una violación del artículo 21 (2) de la Carta Africana.
   • h) Que la Corte ordene a Kenia que adopte e implemente las medidas legislativas, administrativas y de otra índole necesarias para proporcionar reparación a los Ogieks, a través de las siguientes medidas:
     • i) La restitución de la tierra ancestral de los Ogiek.
     • ii) Compensación a los Ogiek por el daño sufrido como resultado de las violaciones a sus derechos.
     • iii) La adopción de medidas que permitan el reconocimiento efectivo de los derechos de los Ogiek.
     • iv) Disculpas públicas a la comunidad Ogiek.
     • v) Un monumento público reconociendo la violación a los derechos Ogiek, que deberá realizarse en el Bosque Mau, en el sitio que los Ogiek decidan.
     • vi) El total reconocimiento de los Ogiek como personas indígenas de Kenia.

Normas jurídicas relevantes para el caso

Decisión

La Corte declaró que:

1. Reconoce a los Ogiek como población indígena que forma parte del pueblo keniano teniendo un estatuto particular y son merecedores de una protección especial derivada de su vulnerabilidad.
2. Expulsando a la comunidad Ogiek de sus tierras ancestrales contra su voluntad, sin consulta previa y sin respetar las condiciones de expulsión por razones de necesidad pública, Kenia violó los derechos a la tierra de la comunidad Ogiek, negando la garantía del artículo 14 de la Carta leída a la luz de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de 2007.
3. Kenia al negar el reconocimiento de la tribu Ogiek como comunidad indígena violó el artículo 2 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.
4. La práctica religiosa de las comunidades tradicionales está directamente relacionada con el acceso a la tierra, razón por la cual, limitar su derecho a la tierra y al ambiente, también interfiere con su derecho a la libre práctica religiosa, razón por la cual, se viola el artículo 8 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.
5. El hecho de desalojar a la comunidad Ogiek del bosque Mau, se estarían violando los artículos 17(2) y (3) de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, pues el abandono de la tierra y el ambiente por parte de la comunidad le restringe injustificadamente el derecho a la cultura en su dimensión individual y colectiva.
6. Las comunidades indígenas tienen derecho sobre sus tierras ancestrales, derecho que incluye: el uso y el usufructo, lo que presupone el derecho al acceso y a la ocupación de la tierra. Lo anterior se ve vulnerado al despojar a los Ogiek del acceso al Bosque Mau, razón por la cual se viola el artículo 21 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.
7. El no realizar una consulta previa a las comunidades indígenas genera la violación del artículo 22 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.
8. Kenia al no disponer de medidas normativas correspondientes a la protección de la comunidad Ogiek, se encuentra violando el artículo 1 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.
9. Que la República de Kenia violó los artículos 1, 2, 8, 14, 17(2) y (3), 21 y 22 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.
10. Que la República de Kenia no violó el artículo 4 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.

Aspectos relevantes de la decisión

1. Reconocimiento de la comunidad Ogiek como una comunidad indígena.
   • Remisión al Artículo 1 de la Convención 169 de la OIT.
   • Criterios establecidos por el Grupo de Trabajo en comunidades y pueblos indígenas. Los criterios serán los siguientes
     • Auto reconocimiento como comunidad indígena.
     • Un apego especial hacia el uso de su tierra tradicional por el cual su tierra ancestral y el territorio tienen una importancia fundamental para su bienestar físico y cultural colectivo y para la supervivencia como pueblos.
     • Un estado de subyugación, marginación, desposesión, exclusión o discriminación por las diferentes culturas, formas de vida o modo de producción que el modelo nacional hegemónico y dominante.
   • Remisión al informe del Relator Especial de Minorías de las Naciones Unidas de la Subcomisión de prevención de la discriminación y protección de minorías de 1986.
   • La Corte establece que para la identificación y entendimiento del concepto de comunidades indígenas se basa en factores relevantes que consideran:
     • La presencia de prioridad en el tiempo con respecto a la ocupación y uso de un determinado territorio;
     • Una perpetuación voluntaria del carácter distintivo cultural, que puede incluir aspectos de la lengua, la organización social, la religión y los valores espirituales, los modos de producción, leyes e instituciones;
     • Autoidentificación y reconocimiento por parte de otros grupos, o por autoridades estatales, que son una colectividad distinta; y una experiencia de sometimiento, marginación, desposesión, exclusión o discriminación, ya sea estas condiciones persistentes o no.
   • El reconocimiento de la particular dependencia de la comunidad indígena con la naturaleza y la tierra, atendiendo al fuerte lazo que une los Ogiek con su tierra ancestral y los recursos naturales. El reconocimiento que la comunidad ha dependido incluso antes de la dependencia de Kenia de los recursos naturales, la cultura y la supervivencia de su raza que le ha brindado el bosque Mau.
     • Situación que la comunidad ha declarado que ha generado la afectación de
       • Su lengua
       • Su organización social
       • Su religión
       • Su cultura y valores espirituales
       • Su derechos e instituciones
       • Su auto reconocimiento y reconocimiento por parte de terceros (Pag. 33 – Párrafo 110).
     • El reconocimiento de la marginalización y discriminación histórica que ha sufrido la comunidad Ogiek.
2. Violación del artículo 14 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. (Derecho a la propiedad)
   • En interpretación al artículo 14, del derecho de propiedad, este derecho también aplica a las comunidades indígenas, por lo que la propiedad puede ser individual o colectiva.
   • Referencia al artículo 26 de la Declaración 61/265 del 13 de septiembre de 2007 de la Asamblea General de las Naciones Unidas en donde se establecen ciertas normas sobre la propiedad de las comunidades indígenas.
   • Se establece entonces que expulsando a la comunidad Ogiek de sus tierras ancestrales contra su voluntad, sin consulta previa y sin respetar las condiciones de expulsión por razones de necesidad pública (párrafo 130), Kenia violó sus derechos a la tierra como se garantiza en el artículo 14 de la Carta leída a la luz de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de 2007.
3. Violación del artículo 8 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. (Libertad de pensamiento y de religión)
   • En el análisis de la Corte, esta encuentra que la práctica de la religión por parte de las comunidades tradicionales, están estrictamente relacionadas con la tierra y el ambiente. En las sociedades indígenas en particular, la libertad de culto y de participar en ceremonias religiosas depende del acceso a la tierra y al entorno natural. Cualquier impedimento o interferencia con el acceso al entorno natural, incluida la tierra, gravemente limita su capacidad para realizar o participar en rituales religiosos con considerables repercusiones en el disfrute de su libertad de culto.
   • Si bien pueden existir situaciones en donde el derecho a la libre práctica religiosa puede verse limitado, las autoridades deben antes de limitar este derecho, realizar todas las medidas menos lesivas con el derecho a la libre práctica religiosa. Medidas que pueden incluir la realización de campañas de sensibilización.
     • En el caso concreto, se pudo realizar trabajos con la comunidad Ogiek para sensibilizarla del peligro a la salud pública de enterrar los cadáveres en el bosque Mau y que colaboren para el mantenimiento de los lugares religiosos y la condonación las tarifas que deben pagar los Ogiek para acceder a sus lugares religiosos.
   • Por lo tanto, la corte establece que la práctica religiosa de las comunidades tradicionales está directamente relacionada con el acceso a la tierra, razón por la cual, limitar su derecho a la tierra y al ambiente, también interfiere con su derecho a la libre práctica religiosa.
4. Violación de los numerales 2 y 3 del artículo 17 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (Derecho a hacer parte de la vida cultural de su comunidad y el derecho a que los valores tradicionales de las distintas comunidades sean protegidos como un deber del Estado).
   • El derecho a la cultura debe ser analizado desde 2 perspectiva
     • En su naturaleza individual
     • En su naturaleza colectiva
   • El Estado tiene el deber irrenunciable de proteger y promocionar la protección de los valores tradicionales de las comunidades, tanto en su aspecto individual como colectivo.
   • La protección del derecho a la cultura va más allá del deber de no destruir o debilitar deliberadamente a los grupos minoritarios, pero requiere respeto y protección de su patrimonio cultural esencial para la identidad del grupo. En este sentido, la cultura debe ser interpretada en su sentido más amplio, abarcando modo de vida total de un grupo particular, incluidas las lenguas del grupo, símbolos como los códigos de vestimenta y la forma en que el grupo construye refugios; se dedica a determinadas actividades económicas, produce artículos para sobrevivir; rituales como la forma particular del grupo de afrontar los problemas y practicar ceremonias espirituales; identificación y veneración de los suyos héroes o modelos y valores compartidos de sus miembros que reflejan su carácter y personalidad distintivos.
   • El Estado debe reconocer la importancia de la protección y supervivencia de las comunidades indígenas. De esta forma, se le da la debida importancia a sus culturas y a la evitación de cualquier política de exclusión, explotación, asimilación cultural forzada, discriminación y persecución.
   • Reconocer la Declaración de Derechos de los pueblos indígenas de las Naciones Unidas del 2007, en donde en su artículo 8 se establece que: Los pueblos y las personas indígenas tienen derecho a no ser sometidos a asimilación forzada ni a la destrucción de su cultura y los Estados deberán proporcionar mecanismos eficaces para impedir cualquier acción que los prive de «su integridad como pueblos distintos, o de sus valores culturales o identidades étnicas».
     • Esto debe entenderse o interpretarse según el comentario realizado por el Comité de Asuntos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU al literal “a” del numeral 1 del artículo 15 de la Convención de Derechos económicos, sociales y culturales por parte de UNCESR en donde se establece que: la fuerte dimensión comunitaria de la vida cultural de los pueblos indígenas es indispensable para su existencia, bienestar y pleno desarrollo, e incluye el derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o utilizado o adquirido de otro modo.
5. Violación del artículo 21 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (Derecho a disponer de los recursos naturales).
   • Las comunidades indígenas tienen derecho sobre sus tierras ancestrales, derecho que incluye: el uso y el usufructo, lo que presupone el derecho al acceso y a la ocupación de la tierra.
6. Violación del artículo 22 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (Derecho al desarrollo económico, social y cultural)
   • El desarrollo económico, social y cultural debe entenderse a partir de la libertad identitaria y el disfrute igualitario del patrimonio común de la humanidad.
   • Este artículo 22 debe leerse a la luz del artículo 23 de la Declaración de los Pueblos Indígenas de 2007, en donde se dice: Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y desarrollar prioridades y estrategias para ejercer su derecho al desarrollo. En particular, los pueblos indígenas tienen derecho a participar activamente en el desarrollo y determinación de programas de salud, vivienda y otros programas económicos y sociales que les afecten y, en la medida de lo posible, a administrar dichos programas a través de sus propias instituciones.
     • Por lo tanto, esto deriva en un derecho de consulta que tienen las comunidades tradicionales, pues el Estado al estar en la necesidad de consultar a las comunidades indígenas, estas deben participar en la determinación de programas de salud, económicos y sociales.