Medidas alternativas a la prisión: La incoherencia institucional que puede ser superada respecto de las mujeres privadas de la libertad.

Actualmente se encuentra en curso el Proyecto de Ley 093 de 2019 (Senado) y 498 de 2020 (Cámara), el cual busca la aplicación del servicio de utilidad pública como pena alternativa para las mujeres cabeza de hogar condenadas por los delitos de hurto simple, calificado y agravado, conservación o financiación de plantaciones de sustancias ilícitas, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, destinación ilícita de muebles o inmuebles y aquellos que hayan tenido una pena impuesta de 8 años de prisión o menos.

Asimismo, el proyecto contempla dos tipos de requisitos, de un lado, aquellos relacionados con la conducta delictiva, y del otro aquellos sobre el perfil socioeconómico y demográfico de las mujeres potencialmente beneficiarias de las medidas alternativas.

Sobre los requisitos que atañen al perfil delictivo de la conducta, se exige: (i) que la condena haya sido por alguno de los delitos señalados previamente, (ii) que la mujer no tenga antecedentes por algún otro delito cometido de manera dolosa dentro de los cinco años anteriores, (iii) que el punible por el cual se le haya condenado no concurse con otros delitos diferentes a los consagrados en el proyecto de ley, (iv) que no se haya involucrado a los hijos en la comisión del delito, (v) que la mujer no represente un riesgo para la seguridad ciudadana ni la de sus hijos, y (vi) que la pena impuesta sea igual o menor a ocho años.

En cuanto al perfil socioeconómico y demográfico de estas mujeres, se encuentra: (i) que se trate de una mujer cabeza de familia, (ii) la condición de marginalidad y su nexo causal con la comisión del delito, y que, además, (iii) se pruebe la existencia de los vínculos familiares que evidencien que la condenada ostenta la jefatura del hogar y que tiene bajo su cargo a menores o incapaces de manera permanente.

Según cifras del INPEC del 2020, el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes es el que tiene la mayor ocurrencia entre las mujeres (44,2%[1]), mientras que, para los hombres se ubica en el cuarto puesto de esta lista.  A pesar de que este punible es el más común entre las mujeres privadas de la libertad, estas realmente solo ocupan los eslabones más débiles de las empresas delictivas, al desarrollar actividades como la venta minorista y el transporte como correos humanos de estupefacientes en bajas cantidades (Sánchez-Mejía, 2018).

Distintos estudios han puesto de presente la condición de marginalidad múltiple que afrontan las mujeres, debido a la sumatoria entre un bajo nivel socioeconómico y las discriminaciones derivadas del género (Caicedo, 2017; WOLA, 2016; Moncayo, 2019). Puntualmente, la encuesta del proyecto ‘Mujeres y Prisión en Colombia’, reflejó que, en materia de la estructura del hogar, el 85 % de las mujeres encuestadas eran madres, con una media de 2,7 hijos, y que la mayoría (74,9%) era cabeza de familia. Además, se evidenció que, en cuanto al su nivel de escolaridad, más de la mitad (56,6%) alcanzó niveles educativos inferiores a la secundaria y el 2,8% no cursó estudios. Asimismo, se evidenció que para el 72,8% de las mujeres entrevistadas, los ingresos mensuales del hogar al momento de la detención eran inferiores a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes (Sánchez & Hernández, 2019).

Estas cifras demuestran efectivamente que estas mujeres, previo a la privación de su libertad, se encontraban en una situación de vulnerabilidad profunda, la que es agravada por el sistema penal y penitenciario colombiano ya que no reconoce esta condición de desventaja y la acentúa, llevándolas a un estado de indefensión (Moncayo, 2016).

Es menester resaltar que las mujeres no son las únicas afectadas cuando se les impone una pena de prisión por la comisión de los delitos señalados, sino también sus hijos menores de edad, las personas con discapacidad y los adultos mayores que se encuentran bajo su dependencia pueden verse gravemente impactados por esta situación.

En particular, la investigación mencionada señaló que los principales efectos que tiene la detención de las madres cabeza de familia respecto de sus hijos son: el desmejoramiento del rendimiento académico (79%), retiro de la escuela para trabajar (38,7%) o para cuidar de sus hermanos (18,8%), inicio de consumo de alcohol (10%) o de drogas (26,5%) (Sánchez-Mejía 2018). Estos datos son realmente preocupantes en la medida que se evidencian los fuertes y contundentes impactos que trae el hecho de separar a la mujer de su esfera familiar con la pena de prisión, los cuales ni siquiera se terminan cuando la mujer salga del establecimiento de reclusión. La desescolarización y el consumo de sustancias son situaciones que generan y perpetúan el circulo de reproducción de pobreza y vulnerabilidad.

Por lo anterior, y en relación con la prevalencia de los derechos de los niños, es que normatividades internacionales como las Reglas Bangkok[2] establecen que los Estados deben formular alternativas a la prisión para así evitar la separación de las mujeres de sus parientes y comunidades (regla 57).

Sin embargo, pese a la evidente necesidad de un tratamiento especial para las mujeres cabeza de familia, el Estado y también la ciudadanía general presentan una cierta reticencia frente a la aplicación de cualquier medida alternativa a la privación de la libertad, dadas las tendencias eminentemente retribucionistas y al exceso en el uso de la pena de prisión en el país.

Por ejemplo, en los inicios del debate sobre el Acuerdo de Paz, este rechazo se evidenció en su momento con el triunfo del ‘no’ en el Plebiscito del 2016[3]. Sin embargo, actualmente, la justicia transicional se ha caracterizado por ser un escenario abierto a la creatividad en cuanto a la creación de medidas de reparación y de verdad más allá de aquellas contempladas y desarrolladas por el derecho penal (Moncayo, 2018).

Dentro de las sanciones propias[4] que puede imponer la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), se encuentra la realización de Trabajos, Obras y Actividades con contenido Restaurador-Reparador (TOAR), los cuales se encuentran en el artículo 141 de la Ley 1957 de 2019 (Ley Estatutaria de la JEP) en donde se establece una lista no taxativa de los proyectos que se pueden llevar a cabo en las zonas urbanas o rurales. Dichos programas comprenden labores para la reparación efectiva de los campesinos desplazados, la protección medioambiental en zonas de reserva, la sustitución de cultivos de uso ilícito, la alfabetización y capacitación en diferentes temas escolares, la construcción y reparación de infraestructuras, entre otros (Jurisdicción Especial para la Paz, 2020).

A partir de lo anterior se avizora la amplia gama de medidas alternativas que tienen a su disposición los sujetos que acuden a la JEP, mientras que, en el caso de las mujeres, existe una incoherencia institucional, ya que se reconoce la situación de vulnerabilidad que experimentan en otros ámbitos, pero se ignora en cuanto a la política criminal (Moncayo, 2016). Por esta razón, se pregunta: ¿por qué no incorporar a la justicia ordinaria estos mecanismos alternos que realmente tienen un contenido reparador y resocializador, especialmente en el caso de las mujeres cabeza de familia condenadas por los delitos del presente proyecto de ley?

Finalmente, cabe resaltar que la prestación de servicios de utilidad pública como medida alternativa a la prisión para las mujeres cabeza de hogar condenadas por los delitos objeto de la presente normatividad, no implican la sustitución de condenas por “sanciones simbólicas”, como lo afirma la Presidencia en las objeciones presentadas al Proyecto de Ley 093 de 2019. Según la Corte Constitucional[5], una sanción se caracteriza porque:

“i) su imposición obedece a una acción u omisión ilícita atribuible a un sujeto; ii) consiste en un acto coercitivo, lo cual supone que puede ejecutarse conforme a derecho incluso contra la voluntad del afectado; iii) es un acto restrictivo o privativo de bienes jurídicos o intereses o derechos fundamentales, y iv) expresa un juicio de reproche del Estado.”

Asimismo, estas medidas constituyen verdaderas penas, en tanto implican el trabajo no remunerado de una persona por largos periodos, durante los cuales se sigue estando bajo el control del Estado, por lo que es una restricción efectiva del derecho fundamental a la libertad que, incluso, puede significar el encarcelamiento cuando se incumplan las condiciones del servicio, como lo afirma la Comisión de Seguimiento a la Sentencia T-388 de 2013[6] (2021).

En suma, el Proyecto de Ley 093 de 2019 (Senado) y 498 de 2020 (Cámara) representa una oportunidad histórica para reformar la política criminal colombiana, ya que mediante la aplicación de medidas alternativas a la prisión no solo se logrará la protección de poblaciones vulnerables como lo son las madres cabeza de familia condenadas por los delitos contemplados y sus dependientes, sino que también se aliviará la vulneración de derechos fundamentales en el sistema penitenciario y carcelario producto del hacinamiento. Además, este modelo resulta realmente preventivo en cuanto a la comisión delictiva, toda vez que ayudaría a romper los círculos de reproducción de violencias y marginalización como factor determinante en el incremento de las tasas de delincuencia de los individuos relacionados.

Bibliografía

Caicedo, L. P. (2017). Mujeres en prisión por delitos de drogas: Espejo de las fisuras del desarrollo. Bogotá: Corporación Humanas: Centro Regional de Derechos Humanos y Justicia de Género.

Comisión de Seguimiento de la Sentencia T-388 de 2013. (15 de septiembre de 2021). Observaciones sobre el servicio de utilidad pública para mujeres condenadas por delitos leves y las objeciones presidenciales.

Jurisdicción Especial para la Paz. (2020). Comunicado 063. Obtenido de Jurisdicción Especial para la Paz: https://www.jep.gov.co/Paginas/ABC-de-las-Sanciones-Propias-que-impondr%C3%A1-la-JEP.aspx#:~:text=Las%20sanciones%20propias%20traen%20como,libertad%20de%20residencia%20y%20movimiento.

Sánchez, A. L., & Hernández, N. (2019). Mujeres, delitos de drogas y trabajo comunitario como alternativa a la prisión en Colombia. Perspectivas críticas de la política criminal, pluralismo jurídico y derechos humanos (pág. 388). Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

Sánchez-Mejía, A. L., Rodríguez, L., Gustavo, F., & Morad, J. (2018). Mujeres y prisión en Colombia: desafíos para la política criminal desde un enfoque de género. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana Facultad de Ciencias Jurídicas Facultad de Psicología; Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), Colombia; Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE), México.

Moncayo, A. L. (2018). La justicia transicional en Colombia, un espacio de deliberación contra el populismo punitivo. En A. L. Moncayo Albornoz, M. Gutiérrez, & e. al, Política criminal y abolicionismo, hacia una cultura restaurativa. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

Moncayo, A. L., & Gutiérrez, M. (2016). Retos y perspectivas de la política criminal: Cátedra de Investigación Científica del Centro de Investigación en Política Criminal N.°7. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigación en Política Criminal.

Moncayo Albornoz, A. L. (2019). Mujer, drogas y cárcel: algunas tendencias en el proceso penal en el delito de tráfico, fabricacion y porte de estupefacientes. En Los riesgos del punitivismo, presunción de inocencia e idignidad carcelaria en Colombia (págs. 227-294). Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

Moncayo Albornoz, A. L. (2016). La necesidad de una política criminal en materia de drogas que reconozca la situación de vulnerabilidad que enfrenta la mujer. En Retos y perspectivas de la política criminal. 2016: Universidad Externado de Colombia.

WOLA, International Drug Policy Consortium, Dejusticia & Inter- American Commission of Women (CIM) of the Organization of American States (OAS) (2016). Women, Drug Policies, and Incarceration: A Guide for Policy Reform in Latin America and the Caribbean. Recuperado de https://www.oas.org/en/cim/docs/WomenDrugsIncarceration-EN.pdf

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[1] A este delito le siguen el concurso para delinquir y el hurto con el 36,6 y 17,5%, respectivamente.

[2]   Reglas de Naciones Unidas para el tratamiento de las reclusas y medidas no privativas de la libertad para las mujeres delincuentes (2010).

[3]   Los resultados de esta votación reflejaron un 50,21% a favor del ‘NO’ y un 49,78% por el ‘SÍ’, a la pregunta: “¿Apoya usted el acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera?”, según lo demuestran las cifras de la Registraduría Nacional de Colombia.

[4] La Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) contempla tres tipos de sanciones: las propias, que consisten en obras y trabajos de reparación, así como la privación de la libertad en establecimientos no carcelarios por periodos entre los 5 a 8 años para quienes hayan aportado verdad y reconozcan su responsabilidad; las alternativas, que implican la privación de la libertad en establecimientos carcelarios de 5 a 8 años cuando se reconozca responsabilidad de manera tardía pero antes de la sentencia en el proceso adversarial y finalmente las sanciones ordinarias que son impuestas a quienes no reconocieron responsabilidad y fueron hallados culpables en el proceso adversarial con una privación de libertad en establecimiento carcelario de 15 a 20 años.

[5] Sentencia C-329 del 2022. MP. María Victoria Calle Correa.

[6] Sentencia de declaratoria de estado de cosas inconstitucional en el sistema penitenciario y carcelario de Colombia.