Con criterio
15 de febrero de 2021

El olvido de los derechos ancestrales: indígenas en las cárceles y Covid-19

El derecho penitenciario busca institucionalizar a los internos y, específicamente, a los indígenas privados de la libertad a través del miedo y la imposición, gestos que son un continuum de la conquista y de la colonia.

Por: Marcela Gutiérrez Quevedo* - Directora CIPC

**Artículo publicado el 15 de febrero en El Espectador**

El derecho penitenciario busca institucionalizar a los internos y, específicamente, a los indígenas privados de la libertad a través del miedo y la imposición, gestos que son un continuum de la conquista y de la colonia. Los indígenas en esta situación pierden su autonomía, su identidad individual y colectiva. Resultados preliminares de una investigación en curso.

La historia de los pueblos indígenas de Colombia ha sido devastadora. Algunos pueblos están en vía de extinción por el desconocimiento de sus ancestralidades, por la ignorancia frente a la relación entre cultura y naturaleza, por la imposición de un derecho y de una medicina occidental y de una lógica del mercado. La conquista y la colonización no se han ido.

La ancestralidad ignorada se debe a un pluralismo monológico, entendido como una forma de reconocimiento estrecho y unilateral. Sin un diálogo entre las culturas, que implique el respeto de sus justicias ancestrales, mitos, rituales, armonizaciones de vida y tierra, estas pierden su fuerza vital. En esta nota evidenciaré los impactos de un pluralismo unitario constitucional que, a través de un falso reconocimiento de identidades culturales, legitima la justicia occidental y deslegitima las justicias indígenas (casos de interculturalidad). Haré énfasis en lo inapropiado y dañino de los “remedios” que se aplican a las enfermedades (Covid y otras) que padecen los indígenas privados de la libertad desde una mirada relacional, que conecte el todo con las partes. La institución del encierro no tiene en cuenta la conexión de los detenidos, sus culturas y la naturaleza sagrada de los territorios, en los que las plantas hacen parte del espíritu, curan, sanan, armonizan y restauran conforme la cultura y sus cosmogonías que no dividen el desorden del cuerpo de el de la sociedad.

La afirmación anterior la hago con base en investigaciones[1] realizadas en cárceles y territorios indígenas. En la dinámica penal observo que el “garantismo” se traduce en un punitivismo exacerbado. De esta forma, los conflictos se perpetúan, se congelan en el tiempo y las personas no salen fuera de ese círculo vicioso que perpetúa lo que se quiere sanar o corregir. El derecho penitenciario busca institucionalizar a los internos y, específicamente, a los indígenas privados de la libertad a través del miedo y la imposición, gestos que son un continuum de la conquista y de la colonia. Los indígenas en esta situación pierden su autonomía, su identidad individual y colectiva, transformándose en personas dependientes de un sistema de resocialización ineficiente y con fines homogeneizantes, como si el “delito” o el error que cometieron debieran, además, acarrear la pérdida de su cultura.

La pregunta es ¿la cárcel puede fortalecer las culturas en vía de extinción y conservar su vitalidad y existencia colectiva?; ¿la cárcel resocializa, restaura, sana? Desde hace muchos años la prisionalización generalizada ha llevado a que una parte de la población, y específicamente los indígenas, sean castigados a través de sistemas ajenos a sus formas de pensamiento y costumbres. El ambiente carcelario es contrario a una vida digna individual y colectiva, al empoderamiento ciudadano, a la construcción de sistemas preventivos, a una alimentación adecuada y a una salud en clave de diversidad. La justicia (sanciones y remedios) y sus sistemas anexos de salud son rudimentarios y niegan los caminos alternativos para comprender las enfermedades y las curas desde una óptica colectiva.

La Corte Constitucional ha declarado que las cárceles en Colombia están en un estado de cosas inconstitucional -ECI- respecto a muchos derechos fundamentales y, sobre todo, la salud y su deficiencia con respecto a la calidad de vida del interno. En el caso de los indígenas privados de libertad, la Corte exige un enfoque diferencial coherente con sus tradiciones en lo relacionado con la salud, la justicia, la educación, entre otros -aspectos que mantienen la identidad y dignidad de un individuo-.

Las investigaciones[2] demuestran que el enfoque diferencial es inexistente en el ámbito de la justicia y de la salud. La justicia y la medicalización occidental priman sin evaluar los impactos des-culturizantes de esas decisiones irracionales y desconocen que la selva, los hábitats naturales de los pueblos étnicos y sus plantas (quinina, ayahuasca, etc.) tienen un gran poder medicinal en sus territorios.

Con ocasión de la pandemia del Covid, el Gobierno dictó algunos decretos para lograr el deshacinamiento de las cárceles, sustituyendo la prisión y la detención preventiva a través de la prisión y la detención domiciliaria (Decreto Legislativo 546 del 14 de abril de 2020) en aras de proteger la vida e integridad de las personas privadas de la libertad. Con respecto a los indígenas, el artículo 9[3] del Decreto, resalta la importancia de las justicias propias y sus cosmovisiones.

La Universidad Externado[4] participó en el estudio de constitucionalidad de dicho decreto y expresó, entre otros aspectos, que la discriminación de los indígenas continúa a pesar del riesgo de extinción de los pueblos -según lo ha señalado la Corte Constitucional- y desconociendo el reconocimiento constitucional de la jurisdicción indígena y de la diversidad étnica y cultural. En este sentido se propusieron dos censuras:

Un Juicio de no discriminación que sostuvo que “…el artículo 9 del Decreto 546 de 2020 vulnera el principio de no discriminación al menos por dos razones: La primera razón es que resulta discriminatorio exceptuar de la aplicación de las medidas de prisión domiciliaria a indígenas prisionalizados por algunos delitos, tal como se hace con población que no pertenece a pueblos étnicos, en tanto muchos de estos pertenecen a pueblos en vía de extinción”[5]. Lo anterior significa que al exceptuar ciertos delitos cometidos por indígenas, se pone en riesgo su vida individual y colectiva, y se contribuye a que los pueblos indígenas en vía de extinción sigan en situación de exterminio por omisión de la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la vida, al no darle una prioridad adecuada a la atención de sus derechos obviando, además, que son sujetos de especial protección, que están sometidos a una doble vulnerabilidad derivada de la situación especial de sujeción, tanto como al riesgo de supervivencia física y cultural. Se debe recordar al respecto que la igualdad y la no discriminación son objetivos destacados en los que se sustentan la Declaración y el Convenio No. 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales. De hecho, en los artículos 1 y 2 de la declaración, se articula el derecho de los pueblos indígenas, a título colectivo e individual, al disfrute de todos los derechos humanos. Los pueblos y los individuos indígenas son libres e iguales a todos los demás pueblos y personas, y tienen derecho a no ser objeto de ningún tipo de discriminación en el ejercicio de sus derechos, en particular, la fundada en su origen o identidad indígenas[6] .

La segunda razón es la discriminación frente a la diversidad étnica y cultural y a la jurisdicción indígena. Si bien el derecho internacional[7]reitera el respeto por las justicias propias y apunta a evitar la cárcel en aras del respeto a las culturas ancestrales, y si bien la Constitución Nacional reconoce la jurisdicción indígena, para las autoridades y sus normatividades (en su art. 246), la jurisdicción indígena no ha sido desarrollada legislativamente y, en la práctica, hay un limitado reconocimiento del pluralismo jurídico y cultural constitucional. Al no estar reglamentada la jurisdicción indígena, el monismo jurídico se impone desconociendo el derecho fundamental a la diversidad étnica y a las justicias propias, impactando negativamente en el reconocimiento identitario de los indígenas que terminan en las cárceles.

Para evitar que el Decreto Legislativo 546 resulte discriminatorio es necesario que este se condicione constitucionalmente de modo que tenga en cuenta la diversa situación de los indígenas en las cárceles y adopte medidas diferenciales en torno a: a) La limitación de las excepciones para las penas domiciliarias; b) Los indígenas privados de la libertad en condición de sindicados tienen derecho a la presunción de inocencia como todo ciudadano, a su libertad inmediata, detención domiciliaria y al fuero indígena; c) Los indígenas condenados por la jurisdicción ordinaria deben, a través del juez de ejecución de penas y de las autoridades ancestrales, coordinar el cumplimiento de la pena en el territorio indígena; y, d) En el caso de los indígenas juzgados por la autoridades indígenas[8] que cumplen pena en cárceles del Inpec este debe mediar con la autoridad del resguardo, para el cumplimiento de la pena en territorio indígena.

En síntesis, la cárcel ha jugado un papel demoledor en las identidades ancestrales. El derecho y la medicina occidental no son el camino idóneo para manejar los conflictos y las enfermedades de los miembros de pueblos indígenas prisionalizados. Es vital tener en cuenta la ancestralidad de los pueblos, su lógica relacional y dialógica entre individuo, colectividad y naturaleza. La ancestralidad llama al empoderamiento de todos los seres animados e inanimados.

La armonización de los conflictos y de las enfermedades en los pueblos étnicos, se enfoca desde perspectivas colectivas y restaurativas. Los pueblos ancestrales buscan construirse fuertemente a través de la comunicación con todos los seres existentes e incluso con autoridades mediadoras, como el chamán que comprende no solo los mundos materiales sino también espirituales y míticos. Por ejemplo, Wave David (2019) en su libro Los guardianes de la sabiduría ancestral, resalta la importancia de la naturaleza y sus ríos:

para los indios del Vaupés, los ríos no son solamente rutas de comunicación; son las venas de la tierra, el nexo entre los vivos y los muertos, los senderos por los cuales viajaron los ancestros en el principio de los tiempos.

Frente a los conflictos y enfermedades (individuales y sociales), las alternativas restaurativas dan lugar a otros lenguajes que hacen que el reconocimiento del otro sea fundamental. Los derechos restaurativos y la medicina que cura se basan en conocer y cuidar al otro considerado como totalidad única. Si observamos a los pueblos indígenas de Colombia, encontramos valores y lenguajes que guían a las justicias y a las medicinas para armonizar los cuerpos sociales. Tenemos el ejemplo de contextos indígenas (Sierra Nevada de Santa Marta / Kogui, Arhuacos, Wiwa, Arzarios, Kankuamos; indígenas Wayúu de la península norte de la Guajira; indígenas de la bota amazónica, etc.) en donde los significados de la dinámica social están estrechamente relacionados con los contextos naturales y espirituales. La antropología resalta la importancia de indagar las nuevas epistemologías y conocer las diversas racionalidades, intuiciones y ritmos. Es por esa razón que Gregory Bateson (1999) menciona la conexión entre contexto y significado para conocer las diferencias: “…toda comunicación exige un contexto y sin contexto no hay significado”.

A los pueblos indígenas prisionalizados y patologizados (Covid y otras enfermedades) se les deben reconocer los sistemas propios de justicia indígena, sus medios de cura y sus respuestas ancestrales de armonización de cuerpo y espíritu como una parte de su identidad. Sus compresiones y prácticas no están escindidas, tiene una perspectiva íntegra y sistémica de sus espacios sagrados de inclusión, de sus formas de pensamiento, educación, gobierno y del buen vivir. Una mente ancestral escucha e invita a volver al origen y a construir una interculturalidad que respete, sane y restaure identidades. Si la historia nos muestra el desastre humanitario de nuestros pueblos indígenas, ¿qué hacer para reconocer y aprender de las riquezas culturales, del manejo restaurativo de los acontecimientos que están en conexión con la naturaleza?

… Allí las matemáticas se llaman solidaridad. Y las unidades de medida tienen que ver con el bienestar. El bienestar aquí no se mide en monedas. ¿Qué significan diez arrobas? ¿Arroba? ¿Diez? ¿Para qué sirve la moneda si lo que vale es la sabiduría? (Castro Caycedo, 2014).


[1] Universidad Externado de Colombia (CIPC).

[2] Véase: https://publicaciones.uexternado.edu.co/pluralismo-juridico-y-derechos-humanos-perspectivas-criticas-desde-la-politica-criminal-catedra-de-investigacion-cientifica-del-centro-de-investigacion-en-politica-criminal-n-11.html

[3] Artículo 9°. Inclusión del enfoque étnico en la detención y prisión domiciliarias transitorias para personas caracterizadas como población indígena. El procedimiento de traslado y la definición del sitio de ejecución de las medidas de detención y prisión domiciliarias transitorias de las personas privadas de la libertad caracterizadas como población indígena, domiciliadas al interior sus territorios, serán acordados con las autoridades indígenas con jurisdicción en dichos territorios.

[4] Departamento de Derecho Constitucional y Centro de Investigación en Política Criminal de la Universidad Externado de Colombia, 2020.

[5] Corte Constitucional. Auto 004 de 2009. M.P.: Manuel Cepeda Espinosa.

[6] Véase: https://www.ohchr.org/Documents/Publications/fs9Rev.2_SP.pdf

[7] Declaración Internacional para los Pueblos Indígenas (2017), Convenio 169 de 1989.

[8] Llamados los “guardados”.